Algemeen
Een onderscheid wordt gemaakt tussen de zogeheten 'schuld- en risicoaansprakelijkheid'. Waar bij schuldaansprakelijkheid de geleden schade de schuld is van de aansprakelijk gestelde, of deze aan vorengenoemde is te wijten, is dit bij risicoaansprakelijkheid niet het geval. Hierbij gaat het om een geval waarin de aansprakelijk gestelde de geleden schade niet zelf heeft veroorzaakt. De aansprakelijkheid vloeit dan voort uit een bepaalde hoedanigheid; in dit geval uit de hoedanigheid als zijnde gemeente. Risicoaansprakelijkheid wordt ook wel aangeduid als 'kwalitatieve aansprakelijkheid'.

Risicoaansprakelijkheid

Risicoaansprakelijkheid van de gemeente ziet men in de praktijk op verschillende manieren terug. Zoals eerder aangegeven gaat het hierbij om zaken waar men als zijnde gemeente als bezitter voor in dient te staan. Voorbeelden zijn de openbare riolering en de openbare wegen of ruimte. Hier wordt onder de kopjes 'Rioolbeheer en water', 'Wegbeheer' en 'Groenbeheer' nader op ingegaan. De risicoaansprakelijkheden die hier besproken zullen worden, zijn de aansprakelijkheid voor 'overige gebrekkige opstallen' en de aansprakelijkheid voor 'gebrekkige roerende zaken'.

Gebrekkige opstallen

Op grond van art. 6:174 BW kan de gemeente aansprakelijk gesteld worden voor een gebrekkige opstal. Een opstal is een bouwwerk; een door de mens op de grond geplaatst object dat duurzaam met de grond verenigd is. Hierbij kan men denken aan gebouwen, schuttingen, elektriciteitsmasten, paden, stoepen, liften et cetera. Wanneer een dergelijke opstal, als zijnde bezit van de gemeente, niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, dit een gevaar voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt, kan de gemeente hiervoor aansprakelijk gesteld worden. Bij de beoordeling komt betekenis toe aan de zogenaamde 'Kelderluik-criteria'. Belangrijk hierbij is dat de gemeente niet aansprakelijk gesteld kan worden op basis van het voorgaande, indien de gemeente, gesteld dat deze het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend, niet aansprakelijk voor de schade zou zijn geweest op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Dit wordt de zogenaamde 'tenzij-clausule' genoemd, en is opgenomen in art. 6:174 lid 1 BW. Hierbij gaat het om gevallen waarin het gevaar zich zodanig kort na het ontstaan van het gebrek voordoet, dat de gemeente dit redelijkerwijs niet had kunnen voorkomen. Tevens komt nog betekenis toe aan art. 6:181 BW, dat ziet op de situatie dat de opstal bedrijfsmatig door een huurder gebruikt wordt. De gemeente zou als eigenaar van het pand dan, kort gezegd, slechts aansprakelijk zijn, indien de gebrekkige opstal niet in verband staat met de uitoefening van het bedrijf.

Gebrekkige roerende zaken

Op grond van art. 6:173 BW kan een gemeente ook aansprakelijk gesteld worden voor  gebrekkige roerende zaken. Een roerende zaak is een zaak die, in tegenstelling tot een opstal, niet direct met de grond verbonden is. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de geplaatste bankjes in een park. Dieren, schepen en luchtvaartuigen zijn van deze definitie uitgezonderd. Een roerende zaak is, overeenkomstig opstallen, gebrekkig indien deze niet voldoet aan de eisen die de gebruiker van die zaak daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De gemeente is aansprakelijk als bezitter van een roerende zaak indien daarvan bekend is dat, zo niet is voldaan aan de daaraan te stellen eisen, zij een bijzonder gevaar oplevert voor personen of zaken en dit gevaar zich verwezenlijkt. Het gebrek dient dus daadwerkelijk te zijn verwezenlijkt en dient uitdrukkelijk een bijzonder gevaar op te leveren. Er dient sprake te zijn van een abnormaal en afwijkend gebrek dat niet valt onder het algemene gevaar dat bij de roerende zaak komt kijken. Ook hierbij geldt weer dat aansprakelijkheid ontbreekt indien een succesvol beroep gedaan wordt op de zogenaamde 'tenzij-clausule', zoals uitgelegd is onder 'gebrekkige opstallen'.

Van belang is nog om op te merken dat indien vast komt te staan dat de opstal of de roerende zaak gebrekkig is, het causaal verband nog dient te worden beoordeeld. Vast moet komen te staan dat de geleden schade het gevolg is van de gebrekkige opstal of de gebrekkige zaak.

• HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis)
  In deze uitspraak wordt door de Hoge Raad nader ingegaan op de definitie van een 'opstal'. Vereist is dat de opstal niet louter langs natuurlijke weg is ontstaan; menselijk handelen dient te hebben bijgedragen aan de functie of de bestemming van het werk. Bij gebrekkigheid van een opstal komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Kortom, ook bij gebrekkige opstal zijn, net als bij de beoordeling van de onrechtmatige overheidsdaad, de Kelderluik-criteria van toepassing. Daarnaast dient nog rekening te worden gehouden met de beleidsvrijheid met betrekking tot de opstal en de financiële middelen van de bezitter.
   
• HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3016
  Aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW rust krachtens art. 6:181 BW op degene die de opstal gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf, tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. Hierbij dient alleen te worden gekeken of een verband bestaat tussen het ontstaan/bestaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening.
   
• HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095 (Hangmat)
  Art. 6:174 BW vestigt ook een risicoaansprakelijkheid voor de medebezitter. De bezitter van een gebrekkige opstal is uit hoofde van art. 6:174 BW ook aansprakelijk voor schade die als gevolg van dit gebrek wordt geleden door andere medebezitter(s) van de opstal.

Het enkele feit dat een opstal aan de algemene veiligheidseisen voldoet, wil niet zeggen dat de opstal niet gebrekkig is. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis)

Een omgekeerde situatie, waarin de gemeente de bezitter van een opstal op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk stelt, kan uiteraard ook voorkomen. Onder omstandigheden is het voor de gemeente mogelijk om de gemaakte saneringskosten als gevolg van in de lucht terecht gekomen asbest na een brand te verhalen op de bezitter van de opstal. HR 15 juni 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2149

Aansprakelijkheid op grond van art. 6:173 BW geldt niet voor door de gemeente in bruikleen gegeven roerende zaken, zoals bijvoorbeeld een traplift. Hierop is art. 7A:1790 BW van toepassing, dat zich verzet tegen aansprakelijkheid op grond van art. 7:193 BW. (Rechtbank Rotterdam 30 augustus 2017,ECLI:NL:RBROT:2017:6692)